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O Dano Moral e o Direito de Família por Regina Janiques
O dano moral pode ser avaliado como um dano aos direitos da personalidade, que ocasionam uma dor moral, atingindo os sentimentos e pensamentos do individuo, não resultando em uma perda pecuniária.

O insigne Cavalieri, entende que o dano moral envolve o abuso aos direitos da personalidade, bem como dos chamados “novos direitos da personalidade”, quais sejam a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais.

Para que haja possibilidade de reparação de dano moral,o indivíduo deve sofrer uma ofensa verdadeiramente grave, que seja capaz de resultar um grande sofrimento, causando-lhe lesões que repercutirão em sua vida, os simples desprazeres comum a vida das pessoas não motivam direito a indenização.

O dano ocasionado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se demonstra por meio do grupo familiar, responsável que é por imprimir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.

Deste modo, o dano causado pelo abando afetivo, é um dano a moral do indivíduo, continuo causando uma ofensa ao ser humano quanto pessoa, e ao seu direito à personalidade. A personalidade do indivíduo se revela no convívio do instituto familiar, sendo este o responsável por imprimir ao ser humano a sua responsabilidade social.A reparabilidade do dano moral já foi uma questão bastante controvertida no âmbito jurídico, sendo hoje pacificado. Segundo o mestre Yousef Cahali (1998) este pioneirismo coube ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que em 1976, decidiu de maneira definitiva que o “dano moral é indenizável, tanto quanto o dano patrimonial”.

A legislação anterior a Constituição de 1988, não era muito aberta ao dispor sobre essa espécie de dano, gerando certa instabilidade nas relações jurídicas, já que alguns juristas e doutrinadores reconheciam o dano moral e sua reparação e outros recusavam sua reparabilidade.

Num primeiro momento, como demonstra o mestre Cahali se negava a reparação do dano moral sob o pressuposto que dor não tem preço, não sendo possível compensar a dor moral com dinheiro.

De forma bem moderada, foi-se entendendo que a reparação do dano moral se trata de uma simples compensação pela lesão causada a vítima, não pretendendo, com afirma o ilustre doutor Cavalieri dispõe que: “a restituição integral do dano causado, tendo mais uma genética função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida”.

A partir da Constituição de 1988, o dano moral passou a existir no Ordenamento Jurídico, tendo expressa previsão no texto legal em seu artigo 5º, incisos V e X, pondo fim a discussão que anteriormente existia a seu respeito. Para tanto dispõe a Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]
V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[…]
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação .” Deste modo, o dano moral passa a serconstitucionalmente previsto, sendo admitida a reparação do dano quando estes forem de ordem psicológica.

Não só a Constituição previu o dano moral, mas também o Código Civil de 2002, admitiu a sua reparação em seu artigo 186.

“Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Desta forma, aquele que comete um ilícito, causando dano a outrem seja por ação voluntária ou involuntária, terá que reparar o dano ainda que este seja de ordem moral.

O ordenamento jurídico deixou ao arbítrio dos magistrados a fixação do quantum (valor em espécie) a ser indenizado nos casos de reparação dos danos morais, tarefa extremamente difícil. O Código Civil não apresenta em seus artigos que regulam a matéria critérios objetivos que possam ajudar a fixação de tal indenização, trazendo apenas critérios subjetivos.

Quantificar o dano moral torna-se uma matéria problemática em face de sua subjetividade e analises que se individualizam de magistrado para magistrado. O certo é que a grande problemática da quantificação do dano moral tem atormentado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação […] a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, uma equivalência. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se sempre com o mesmo problema a inexistência de critérios iguais e definidos para arbitrar um valor adequado.

Desta forma, caberá ao juiz em cada caso, utilizar parâmetros traçados em algumas leis e pela jurisprudência, analisar as circunstâncias e fixar a indenização adequada, atentando ainda para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação.

Em realidade a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória, tendo função punitiva, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a redução de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e intelectual- não poderá ser transgredida impunemente.

A reparação também obedece ao principio que deve ser satisfatória ou compensatória. O dano moral constitui um menosprezo a interesses jurídicos que, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.

O dano moral não é uma indenização real da dor, da perda de sua tranqüilidade, mas de uma compensação pelo dano e injustiça sofrida, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido.

Deve-se compreender que a função da Responsabilidade Civil, é primordialmente punitiva e compensatória, que busca por meio da sanção imposta, a diminuição do patrimônio do ofensor para que haja uma reflexão dos atos praticados. A segunda função é a compensatória, que busca não reparar o dano mas compensar quem sofreu o dano, atenuando desta forma um pouco o sofrimento.

A reparação por danos morais, não tem a intenção de devolver a vítima o direito violado, uma vez que esse é insusceptível de retorno, a reparação pecuniária do dano moral possui a finalidade de proporcionar um maior consolo diante das consequências da ofensa.

Cabendo ao julgador analisar cada caso concreto, constatando que houve realmente um dano moral passível de indenização e, desta forma utilizando a dosimetria, estabelecer o quantum, o valor da indenização.

A Responsabilidade Civil nas afinidades Paterno Filial se nos reportarmos a noção primitiva de família, constituída no conceito de família patriarcal, representada pelo poder paterno-marital, havia uma convicção de que as condutas cometidas dentro dos fronteira das relações familiares, lesivas ou não a quaisquer de seus membros, não se apontariam permeáveis à incidência das regras da responsabilidade civil . De forma errada erroneamente cultivou-se a idéia de que as analogias jurídicas no âmbito da família, por sua natureza marcantemente não admitiria a aplicação dos princípios que fundamentam a responsabilidade civil.

Contudo, essa idéia já não mais se aplica ao moderno ordenamento jurídico, tendo em vista que os indivíduos que compõem o instituto familiar, gozam de proteção aos direitos que são titulares, em especial os direitos da personalidade, não sendo admissível que os responsáveis pelo dano, não sofram qualquer sanção.

O princípio primordial da dignidade da pessoa humana necessita ficar agasalhada de qualquer agressão, idéia que se desenvolve também para o direito privado e tem vigência no direito de família. Nesta imperatividade de proteção da dignidade do membro da família, como pessoa, pode entrar em conflito com o interesse da
entidade familiar, pois as normas têm o dever de preservar a família.

Esse fim de proteção e preservação da família por certo fica dificultado ou pelo menos abalado com a possibilidade de pleitos judiciais entre os cônjuges, reparatórios de ofensas e prejuízos, ou entre pais e filhos, litígios que podem ir desde a significação da filiação à conservação do nome.

É incontestável, que o princípio da dignidade da pessoa humana, é o mais importante princípio do ordenamento jurídico, e que dele decorrem todos os outros princípios, bem como determinado princípio possui um âmbito de aplicação que atinge não só o direito privado, como também possui validade dentro do direito de família.

Podendo desta forma o princípio da dignidade da pessoa humana, em alguns momentos entrar em conflito com o interesse da entidade familiar. Como este segundo princípio tem uma especial proteção do Estado, muitos juristas e doutrinadores acreditam que as ações judiciais propostas contra os membros da própria família, poderia de certa forma abalar a conservação da entidade familiar como a conhecemos.

Como o direito a dignidade humana, é um direito muito extenso, abrangendo vários aspectos da vida de um indivíduo, que compreendendo este direito em seus mínimos detalhes é possível perceber a quantidade de danos que ele pode sofrer gerando, como consequência, uma infinidade de hipóteses de reparações.

Com efeito, havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação do dano moral. A reparação embora expressa em dinheiro, não busca, neste caso, qualquer vantagem patrimonial em beneficio da vítima, revelando-se como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor.

Mesmo com o interesse e com a proteção do estado sobre a entidade familiar, o dano causado ao direito de personalidade de um membro desta instituição familiar deve ser reparado. Não se pode negar a quem sofre um dano, uma reparação, mesmo que na maioria dos casos de danos no âmbito familiar, a reparação seja em indenização pecuniária, cabe-se ressaltar que esta reparação possui um efeito compensatório, satisfatório, tendo em vista que, danos morais a personalidade são irreparáveis e incalculáveis.

Pode-se afirmar também, que a sanção também terá um efeito educativo no ofensor e na sociedade, que tomará uma maior cautela, antes de ocasionar um dano a outrem.

Segundo o conceito de de Giselda Hironaka (Casamento em Evolução) “o abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo”.

O conceito de abandono afetivo dado pela doutrina em geral se compreende no abandono, na omissão dos pais, ou de apenas um deles, nos seus deveres de educação, conceituada de forma ampla na Constituição Federal. De maneira implícita ao incutir o dever de educar os filhos, a considera de forma extensiva, ao afeto, atenção, convivência, e carinho.

A indenização do dano moral é sempre o sucedâneo de algo que a rigor não tem valor patrimonial, especialmente porque o valor do bem ofendido não se compra com dinheiro. Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens.

A grande problemática levantada por aqueles que não aceitam que a indenização é devida àqueles que sofreram abandono moral, é exatamente como valorar o dano moral, posto que o amor não tem um valor patrimonial mensurável, mas como afirmou com muita procedência a decisão do TJSP, o dano moral, é um dano incalculável, não tendo como se valorar o dano sofrido.

Desta forma, derruba-se a teoria da impossibilidade de reparar o dano moral pelo abandono afetivo, por que este não poderia ser calculado, se tornando perfeitamente cabível a possibilidade de indenizar o dano por abandono afetivo.

Em um julgado de muita inteligência, merece relevo o posicionamento do Desembargador que incumbiu-se da relatoria do Recurso que afirmou que a indenização paga em dinheiro não tem o condão de reparar, na sua totalidade, o mal que o descumprimento do dever de convivência do pai causou, mas amenizará a dor e dará condições para que se busque auxílio psicológico.

Enquanto que a aplicação da pena ao pai será no sentido de fazer-lhe pensar sobre a função de pai e afirma: “fa- lo-á repensar sua função paterna ou, ao menos, se não quiser assumir o papel de pai que evite ter filho no futuro”.

Aqui também, o magistrado entendeu ser perfeitamente admissível a indenização nos casos de descumprimento do dever de convivência, visto que, a indenização não tem a intenção de reparar o dano em sua totalidade, visto que o dano moral e incalculável e sim de satisfazer, compensar a pessoa pelo dano sofrido. Bem como de fazer a sociedade refletir sobre as funções paternas.

Se um pai ou uma mãe não almejarem dar atenção, carinho e afeto à prole que trouxeram ao mundo, ninguém pode obrigá-los, mas à sociedade cumpre o papel solidário de lhes dizer, de alguma forma, que isso não está certo e que tal atitude pode comprometer a formação e o caráter dessas pessoas abandonadas, afetivamente. Afinal, eles são os responsáveis pelos filhos e isto constitui um dever dos pais e um direito dos filhos. O descumprimento dessas obrigações significa violação ao direito do filho. Se os pais assim não agem, devem responder por isso.


Esta é a resposta que a sociedade deve dar, por meio da Justiça, aos pais que abandonam seus filhos. Sabemos que o amor e o afeto, não podem ser uma obrigação, essa premissa é inquestionável, o direito não tem como obrigar que exista amor entre pais e filhos. Ocorre que a falta, a ausência de afeto, pode sim ser amparada pelo direito, dando aos que sofrem com o abandono familiar uma reparação.

A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.

“Os pais são responsáveis pela educação de seus filhos, sim, e pressupõe-se aí, dar afeto, apoio moral e atenção. Abandonar e rejeitar um filho é violar direitos. A toda regra jurídica deve corresponder uma sanção, sob pena de tornar-se mera regra moral”.

A ausência dos pais, ou de um deles na vida de uma criança, pessoas que possuem o dever constitucional de educar, de assegurar sua dignidade, gera uma dor moral, um enorme dano a sua personalidade, prejudicando a sua formação social.

O insigne doutor Rolf Madaleno, ensina que “O dano à dignidade humana do filho em estágio de formação deve ser passível de reparação material, não apenas para que os deveres parentais deliberadamente omitidos não fiquem impunes, mas, principalmente, para que, no futuro, quaisquer inclinações ao irresponsável abandono possam ser dissuadidas pela firme posição do Judiciário ao mostrar que o afeto tem um preço muito caro na nova configuração familiar.

A ausência do afeto familiar gera um dano, pais que não convivem com seus filhos, tendo consciência e aceitando essa não convivência, não dando carinho e afeto aos seus filhos, estão descumprindo princípios fundamentais da Constituição, estão violando um direito do filho, devendo responder por essa ausência injustificada.
Programação dos filmes em cartaz