Direito de Família por Regina Janiques - O STJ Solidificou a Realização Pessoal de Casais Homossexuais de Terem Filhos Adotivos

Maio/2010 - A Justiça brasileira não tem fechado os olhos para as mudanças ocorridas na sociedade, assumindo, pouco a pouco, ainda que discretamente, posicionamentos na direção de reconhecer as uniões homossexuais duradouras e públicas como uniões estáveis.

 Com mais uma decisão pioneira, proferida no 27/04/2010, o Poder Judiciário avançou e, diga-se, com passo largo, no sentido de garantir direitos civis a casais homoafetivos. Consolidou-se mais uma conquista, dentre tantas outras que virá.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul é considerado o pioneiro na abordagem de tais questões, amparando suas decisões nos princípios agasalhados na Constituição Federal da igualdade e da dignidade humana.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão relatada pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Santos Brasil, o qual permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres de Bagé (RS).

O juiz da Vara da Infância e da Juventude de Bagé (RS), Marcos Danilo Edson Franco, concedeu em novembro de 2005 o registro de adoção de duas crianças (irmãos), a duas mulheres conviventes homossexuais.
 
No caso e à época, dois meninos - um de 2 anos e outro de 3 anos - foram adotados, por sentença, por duas mulheres - de instrução superior - conviventes em união estável há mais de sete anos. Uma delas já era responsável pela criação desde o nascimento dos irmãos.

O magistrado fundamentou em sua sentença que "a sociedade não pode ignorar a relação entre pessoas do mesmo sexo", que ele qualifica como "um determinismo biológico, e não uma mera opção sexual".

O juiz enfatizou que "o homossexualismo não afeta o caráter nem a personalidade de ninguém". Explicou que, ao conceder a adoção, considerou a excelente criação e ambiente de afeto em que vivem as crianças, satisfazendo todos os requisitos que muitas vezes não estão presentes nos lares de casais "considerados normais pela sociedade".
O representante do Ministério Público do Rio Grande do Sul se insurgiu contra a sentença do magistrado e ingressou com recursos.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ – proferiu, no dia 27/04/2010, uma decisão inovadora, a qual ficará registrada nos anais do Direito das Famílias. Por unanimidade, os Ministros negaram recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul e mantiveram a decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres.

Seguindo o voto do Relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma reafirmou um entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça: Nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. "Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças", afirmou o Ministro Relator.

 Uma das mulheres já havia adotado as duas crianças, ainda bebês. Sua companheira, com quem vive desde 1998 e que ajuda no sustento e educação dos menores, queria adotá-los por ter melhor condição social e financeira, o que daria mais garantias e benefícios às crianças, como plano de saúde e pensão em caso de separação ou falecimento.

A adoção foi deferida em primeira e segunda, instâncias.  O Tribunal de Justiça gaúcho, por unanimidade, reconheceu a entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo e a possibilidade de adoção para constituir família.

A decisão apontou que os estudos não indicaram qualquer inconveniência para a concretização da adoção pelo casal homossexual. O que foi enfatizado no estudo foi a qualidade do vínculo e do afeto no meio familiar em que as crianças seriam inseridas.
 
O Ministério Público gaúcho recorreu, alegando, em síntese, em seu recurso que a união homossexual é apenas sociedade de fato e a adoção de crianças, nesse caso, iria de confronto com várias normas legais.

 O Ministro, Luis Felipe Salomão, ressaltou que o laudo da assistência social recomendou a adoção. Ele entendeu que os laços afetivos entre as crianças e as mulheres são incontroversos e que a maior preocupação delas é assegurar a melhor criação dos menores.

Após elogiar a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relatada pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, o presidente da Quarta Turma, Ministro João Otávio de Noronha, fez um esclarecimento: "Não estamos invadindo o espaço legislativo. Não estamos legislando. Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori", afirmou o Ministro.

O Desembargador do Tribunal de Justiça gaúcho, Luiz Felipe Brasil Santos, que relatou esta inédita decisão, foi presidente do IBDFAM-RS por vários mandatos. Este é um acórdão pioneiro que se encontra em consonância com as idéias do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Outros Magistrados pelo Brasil também tiveram a mesma coragem. Tecendo comentários acerca da inédita decisão, concluiu o Advogado Rodrigo da Cunha Pereira, atual presidente do IBDFAM : "É o ideário do IBDFAM que se propaga pelos Tribunais”.

É por este Direito de Família, livre de amarras moral e inclusivo, que o IBDFAM vem lutando. No entanto, não podemos nos deslembrar que o moralismo de muitos julgadores e a forte influência dos dogmas religiosos são fatores impeditivos de se reconhecer o Direito das relações homoafetivas. Impende afirmar que ainda há um longo caminho a percorrer. 

No Congresso Nacional ainda tramita a ideação de lei que esforça-se para ter a tese vencedora da proibição da adoção por casais do mesmo sexo. Isso traduz um descompasso entre o judiciário e o legislativo. E acerca deste descompasso existente entre os dois poderes o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio de Noronha, afirmou. "Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori".

É exatamente neste vazio que o IBDFAM e seus membros vem atuando, intervindo, sempre que possível, politicamente, para alinhar a legislação aos litígios da realidade contemporânea.

Outra decisão inédita ocorreu na Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em decisão unânime, no dia 28/04/2010, reconheceu o direito de um casal homossexual de se responsabilizar pela guarda de uma criança no município de Tangará da Serra (239 km a médio-norte de Cuiabá). No julgamento da apelação, os Desembargadores da câmara julgadora acolheram o pedido de um dos parceiros para adotar a menor. O companheiro dele, com quem convive há seis anos, já detém a guarda da filha por adoção. O voto da relatora, Desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, foi acompanhado pelos desembargadores, no sentido de reformar a decisão de Primeiro Grau que julgara extinta a ação sem resolução de mérito por alegada impossibilidade jurídica do pedido.
 
Ao analisar o caso, a Desembargadora relatora destacou que o Direito de Família é uma ciência dinâmica, e deve acompanhar os avanços da sociedade e as mudanças de comportamento do ser humano. Nesse sentido, no entendimento da Desembargadora, “o fato social sempre antecipa o jurídico, assim, a jurisprudência antecipa a lei”.
 
Em seu voto, a Desembargadora consignou que o Código Civil de 2002, o qual reconhece como união estável aquela formada por um homem e uma mulher configurada na convivência pública, contínua e duradoura, exatamente como dispõe o artigo 226 da Constituição Federal. No entanto, de acordo com a Desembargadora, a interpretação do dispositivo constitucional não pode ser feita de forma excludente, mas sim de modo sistêmico. "Inevitavelmente se chegará à conclusão de que os casais homossexuais também merecem um tratamento digno e igualitário, na medida em que suas uniões consistem no amor, no respeito mútuo, no afeto, na habitualidade, no projeto em vida em comum, entre outras características",

Conforme os relatos consignados naqueles autos, a criança já reside com o pai adotivo, que concorda expressamente com a extensão da paternidade ao seu companheiro. O parecer da assistente social, que visitou a família, conjugado com o laudo da psicóloga, que analisou o caso, demonstraram entrosamento e afeto entre a criança e o autor da ação de adoção, além da convivência em ambiente familiar, como preceitua o Estatuto da Criança e Adolescente - ECA. Como conseqüência da adoção pelo casal, a filha desfrutará dos alimentos, bens e benefícios sucessório de ambos. "De todas as discriminações de que são vítimas os homossexuais, a negativa de reconhecimento de direito de ter filhos é a mais cruel, pois torna inviável a realização pessoal do indivíduo, que sonha em ter filho, neto e transmitir e receber amor e carinho", acrescentou a desembargadora relatora. A Desembargadora Maria Helena Povoas.

A legislação expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil não traz qualquer restrição quanto ao sexo, estado civil ou à orientação sexual do adotante.